Вступление в силу Закона о морских портах в июне текущего года и начало реализации масштабной портовой реформы, предусмотренной положениями этого Закона, безусловно, можно считать событием года для портовой отрасли Украины.

Одним из ключевых новшеств, проистекающих из Закона о портах, следует считать внедрение новых правовых инструментов (организационно-правовых форм) управления объектами портовой инфраструктуры, в частности, портовыми терминалами, со стороны частных инвесторов.

Предлагаем обсудить особенности применения указанных новых правовых инструментов в современных реалиях развития отечественного портового сектора.

Проблема распределения имущества в рамках портовой реформы

В первую очередь считаем необходимым остановиться на проблеме распределения портовых активов между портами как государственными предприятиями и Администрацией морских портов Украины, образованной в ходе реализации портовой реформы, и влиянии такого распределения на деятельность частных инвесторов, работающих в портах.

Как известно, в рамках реализации портовой реформы все объекты портовой инфраструктуры были распределены между портами и Администрацией, в частности, все стратегические объекты (включая акваторию и причалы) были переданы на баланс Администрации.

При этом, с точки зрения инвестора, причалы, тыловые причальные территории и объекты портовой инфраструктуры, находящихся на них, как правило, рассматриваются как единый объект инвестирования (портовый терминал). Однако принимая во внимание вышеуказанное распределение активов, подобный терминал не может быть передан в управление  инвестору как целостный имущественный комплекс, поскольку имущество, входящее в состав такого терминала, содержится на балансе двух отдельных субъектов: соответствующего порта и Администрации. Это влечет за собой необходимость задействования обоих балансодержателей в процесс заключения инвестором соответствующего договора (аренды или концессии) на управление объектами терминала.

Разновидности  инвестиционных проектов в портовой отрасли

С точки зрения применения новых правовых инструментов реализации инвестиционных проектов в портах, внедряемых в рамках реализации портовой реформы, все подобные инвестиционные проекты можно условно поделить на две группы:

1. проекты, предполагающие строительство новых или реконструкцию существующих объектов портовой инфраструктуры (проекты по строительству);
2. проекты, не предусматривающие выполнение строительных работ, а предполагающие эксплуатацию и управление существующими портовыми активами (терминалами) со стороны инвесторов (проекты по эксплуатации).

Концессия как правовой инструмент управления портовыми терминалами

В отношении первой группы инвестиционных проектов (проектов по строительству) в рамках портовой реформы приоритет применения предоставляется новому правовому инструменту концессии. 

С одной стороны, применение данного правового механизма соответствует передовому международному опыту, что, безусловно, является позитивным фактором портовой реформы.

Вместе с тем, действующее законодательство Украины, регулирующее концессионную деятельность, является несколько устаревшим, не соответствует современным реалиям развития портового сектора, в связи с чем создает значительные препятствия в процессе применения механизма концессии в отечественных портах.

К числу основных недостатков концессионного законодательства, требующих, с нашей точки зрения, незамедлительного устранения относятся:

• отсутствие в перечне объектов, подлежащих передаче в концессию, утвержденном Кабинетом Министров Украины, имущества, находящегося на балансе Администрации морских портов, что влечет за собой отсутствие формальной возможности на передачу такого имущества в управление инвесторам по концессионным договорам;
• отсутствие законодательной возможности инвесторов, эксплуатирующих объекты портовой инфраструктуры на основании договоров аренды, совместной деятельности, управления, инвестиционных и прочих договоров, заключенных до вступления в силу Закона о портах, осуществлять переход на концессию на внеконкурсных началах;
• отсутствие законодательной возможности оформления права частной собственности на новый объект концессии, построенный полностью силами и за счет концессионера, а, следовательно, и возможности передать такой объект под залог в качестве способа обеспечения обязательств для целей привлечения кредитных средств на реализацию инвестиционного проекта;
• использование стоимости строительства в качестве базы для расчета концессионных платежей за концессию на строительство новых объектов (то есть, чем больше инвестиций вложено в строительство объекта, тем выше размер концессионных платежей).

Аренда как правовой инструмент управления портовыми терминалами

Что касается второй группы инвестиционных проектов (проектов по эксплуатации) — приоритет предоставляется правовому инструменту аренды.

Как и ранее, в качестве объектов аренды может выступать движимое и недвижимое портовое имущество. Кроме того, Законом о портах был снят ранее существующий запрет на аренду портовых причалов, что, безусловно, следует считать положительным нововведением.

Вместе с тем, с точки зрения инвестора, аренда причалов также связана с рядом проблемных вопросов.

Так, введение законодательной возможности аренды причалов автоматически порождает вопрос об определении площади причала в качестве объекта аренды, а следовательно, и его ширины.

На сегодняшний день рассматриваются два принципиально разных подхода в решении этого вопроса:

1. "Широкий" подход, который предусматривает определение ширины причала с учетом гидротехнических характеристик последнего, в частности, с включением в состав ширины не только причальной стенки, но и покрытия причала (включая анкерные тяги).
2. "Узкий" подход, в соответствии с которым в состав площади  причала как объекта аренды включается исключительно участок, на котором расположены подкрановые пути.

В свете вышеизложенного, считаем необходимым отметить следующее. В соответствии с распределением портовых активов в рамках реализации реформы портовой отрасли, причалы всех морских портов были переданы на баланс Администрации морских портов.

В то же время, покрытие причалов используется в процессе осуществления стивидорной деятельности (деятельности по обработке грузов), функции по осуществлению которой на Администрацию не возлагаются,  поскольку такую деятельность осуществляют непосредственно порты как государственные предприятия или соответствующие инвесторы.

На наш взгляд, из вышеизложенного следует приоритетность применения именно "узкого" подхода при определении ширины и площади причала как объекта аренды.

Еще одним проблемным вопросом, связанным с арендой причалов, является вопрос о распределении обязательств по осуществлению капитального ремонта причала как  объекта аренды.

Так, Закон об аренде государственного и коммунального имущества возлагает такое обязательство на арендодателя или балансодержателя.

Вместе с тем, Типовой договор аренды недвижимого имущества, утвержденный Фондом Госимущества Украины, предусматривает возложение такой обязанности на арендатора, при этом без права на получение компенсации расходов на проведение ремонта со стороны арендодателя.

Таким образом, налицо законодательная коллизия, которая имеет ключевое значение для инвестора как потенциального арендатора причалов. Ввиду того, что данная проблема носит, в первую очередь, экономический характер, мы полагаем, что урегулирование описанной коллизии также должно осуществляться на основании экономических факторов, а именно, соотношения доходов от аренды причала и расходов на осуществление его капитального ремонта.

Так, с одной стороны, Закон о морских портах предусматривает потенциальное право пользователя причала на получение причального сбора. С другой стороны, принимая во внимание неудовлетворительное техническое состояние большинства причалов, а также учитывая действующие ставки причального сбора, по нашим предварительным расчетам, доходы арендатора причала от взимания причального сбора с судовладельцев не смогут покрыть расходы последнего на проведение капитального ремонта причала.

Вместе с тем, Администрация морских портов Украины как балансодержатель причалов в соответствии с Законом уполномочена взимать все прочие портовые сборы, совокупный размер которых значительно превышает размер причального сбора.

Принимая во внимание вышеизложенное, с целью привлечения частных инвесторов к заключению договоров аренды портовых причалов, мы считаем целесообразным возложение обязанности по проведению капитального ремонта причалов как объектов аренды именно на Администрацию морских портов.

Сервитут как правовой инструмент управления портовыми терминалами

Описанные выше проблемы, связанные с арендой причалов, а также достаточно сложная процедура аренды, предусмотренная законодательством, приводит к затягиванию процесса передачи портовых причалов в аренду инвесторам.

Так, насколько нам известно, несмотря на то, что с момента вступления в силу Закона о портах прошло уже почти 3 месяца, механизм аренды причалов до сих пор еще не был запущен.

В этой связи, Администрацией морских портов был разработан и внедрен временный альтернативный правовой механизм эксплуатации причалов – на основании договоров сервитута, которые были заключены между Администрацией и стивидорными компаниями, работающими во всех отечественных портах.

В свете вышеизложенного следует отметить, что действующее законодательство действительно предусматривает такой правовой инструмент использования чужого имущества  как сервитут. В то же время, по своей правовой природе сервитут, как правило, применяется для использования имущества в строго ограниченных целях (например, для прохода и проезда через территорию, принадлежащую третьему лицу, прокладки по такой территории трубопроводов и их эксплуатации и пр.) и не может быть применен для целей обеспечения возможности пользователя сервитута осуществлять полный цикл хозяйственной деятельности на территории объекта сервитута. Это связано с тем, что для таких целей существуют другие законодательные механизмы (аренда, концессия и пр.), которые предполагают значительно более сложную процедуру применения.

Исходя из вышеизложенного, мы полагаем, что сервитут можно рассматривать исключительно в качестве временного инструмента эксплуатации причалов, который должен быть в максимально короткий срок заменен арендой.

В завершении хотелось бы отметить, что, с нашей точки зрения, в целом внедрение новых организационно-правовых форм управления портовыми терминалами в рамках реализации портовой реформы следует считать прогрессивным шагом в процессе развития портовой отрасли Украины, однако для достижения положительного и эффективного результата в этом вопросе необходимо провести масштабную модернизацию действующего законодательства для целей устранения затронутых выше проблем.

Александр Кифак, председатель правления юридической фирмы «АНК», адвокат